Désignation d'un mandataire ad hoc ou d’un administrateur provisoire ? Quelles différences ?
En cas de mésentente entre associés et en l’absence de paralysie de la société, et/ou de faute(s) de l’un d’eux lorsqu’il a un mandat social, ou de faute(s) d’un gérant non associé de SARL ou de président d’une SA, il y a lieu de s’interroger sur l’opportunité de demander la désignation d’un mandataire ad hoc ou celle d’un administrateur provisoire.
Mais cette interrogation présuppose de connaître les fonctions et les conditions de désignation respectives du mandataire ad hoc et de l'administrateur provisoire.
L’une des vertus de l’intelligence consister à distinguer ce qui doit l’être. Distinguons donc :
- le mandataire ad hoc
… lequel est désigné pour effectuer une opération particulière, en lieu et place, par exemple, du gérant de la SARL qui conserve par ailleurs ses fonctions de gérance et n’est pas substitué dans son mandat social par ledit mandataire ad hoc ;
- de l’administrateur provisoire
… lequel remplace les organes de direction et assume en leur lieu et place la totalité des fonctions de gérance.
Autrement dit, le mandataire ad hoc, au contraire de l’administrateur provisoire, n’a pas vocation à se substituer aux dirigeants en place, lesquels conservent l’intégralité de leurs prérogatives et pouvoirs.
Le mandataire ad hoc, comme l’indique du reste la locution adjective invariable latine « ad hoc » signifiant « destiné expressément à un usage », n’est désigné qu’à seule fin expresse d’accomplir une mission précise.
S’agissant des conditions de désignation d’un mandataire ad hoc en cas de mésentente entre associés, la Cour de cassation a eu l’occasion d’introduire une différence notable avec le régime de la dissolution qui présuppose, elle, la paralysie du fonctionnement de la société.
A l’inverse, cette même paralysie n’est pas exigée lorsque la désignation d’un mandataire ad hoc est demandée.
Ainsi, par une décision du 21 juin 2018, la troisième chambre civile de la Cour de cassation, considère dans une affaire concernant une SCI que la seule constatation d’une mésentente entre les associés, peu important l’absence de circonstances rendant impossible le fonctionnement de la société et la menaçant d’un péril imminent, permet de faire droit à la demande de désignation d’un mandataire ad hoc.
Il faut ici noter qu'il s'agit d'un mandataire ad hoc - avec donc une mission limitée - et non pas un administrateur provisoire ayant vocation à remplacer le représentant légal de la société dans la totalité des missions découlant de son mandat social.
La Troisième chambre civile rejoint à cette occasion la position adoptée par la Première chambre civile en 2012, laquelle première chambre civile avait estimé que la recherche de circonstances entravant le fonctionnement de la société et l’exposant à un péril imminent n’était pas requise lorsque la demande de désignation d’un mandataire ne tend pas à lui conférer un mandat général de gestion de la société.
De plus, la Cour de cassation fait le départ ou la distinction entre les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc et celles d’un administrateur provisoire.
En effet, comme déjà rappelé :
- l’administrateur provisoire reçoit une mission générale de gestion de la société visant à écarter les dirigeants sociaux de sa direction pour une période limitée,
- tandis que, le mandataire ad hoc lui n’a, à l’inverse, qu’un pouvoir limité se circonscrivant à une mission ponctuelle spécialement confiée, telle que la convocation d’une assemblée générale.
Dans l'arrêt du 21 juin 2018, le représentant légal n'avait pas organisé d'AG pendant une période continue de 11 ans !!!!
Les conditions de désignation d’un mandataire ad hoc ne sont donc clairement pas, à notre sens, soumises aux mêmes exigences que celles d’un administrateur provisoire.
Pour la nomination de l’administrateur provisoire il est nécessaire pour celui qui la demande, de faire la démonstration de l’existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent.
Pour la nomination d'un mandataire ad hoc, les conditions de désignation sont effectivement moins rigoureuses, puisque le bien-fondé de cette désignation n’est pas subordonné à la preuve préalable de l’existence de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et la menaçant d’un péril imminent, la seule mésentente entre associés étant au contraire suffisante (pour peu, bien entendu, qu’il en soit fait la rigoureuse démonstration) à justifier la nomination d'un tel mandataire ad hoc.
Par l'arrêt précité du 21 juin 2018, - d’ailleurs spécialement destiné à une très large publication pour l’édification de tous -, la Cour de cassation opère ainsi une distinction :
- entre la désignation d’un administrateur provisoire, chargé d’assurer la direction de la société (désignation qui suppose que le fonctionnement normal de la société soit impossible et qu’elle soit menacée d’un péril imminent)
- et la désignation d’un mandataire ad hoc, chargé d’assurer une mission ponctuelle (en l’occurrence l’organisation d’une assemblée appelée à approuver les comptes et à statuer sur l’affectation du résultat).
Au final, puisque les régimes diffèrent entre eux, il faudra, après une étude de vos besoins que notre Cabinet VGAVOCAT peut réaliser, demander, selon le cas :
- soit la désignation d'un administrateur provisoire en raison de la paralysie du fonctionnement de l'entreprise et d'un péril imminent, preuve dont l'administration est difficile ;
- soit celle d’un mandataire ad hoc, en cas de mésentente entre associés, mais en tel cas, il faudra préciser quelle est sa mission particulière et limitée, pour laquelle le gérant a été défaillant.
Le Cabinet VGAVOCAT par l’intermédiaire de Maître Vincent GIMENEZ Avocat à MEAUX 13 boulevard Jean Rose, et à MONTHYON 5 rue du Grand Jardin, vous conseille, vous assiste et vous représente à tous les stades –amiables et contentieux ou judiciaires – en vous offrant son expérience et ses qualités argumentatives, dans la mise en place, en fonction de vos besoins, de telle ou telle autre demande dont les conditions de recevabilité diffèrent entre elles.
